Dans le cadre du colloque Droit et Commerce du 5 juillet 2021 sur la transposition de la directive insolvabilité, ont été dévoilées les grandes lignes de la réforme contenue dans l’avant-projet d’ordonnance sur la transposition de la directive européenne « Insolvabilité » et l’adaptation du Livre VI du code de commerce à la réforme du droit des sûretés. La future ordonnance devrait être présentée au Conseil des ministres du 8 septembre prochain avec une entrée en vigueur, en principe fixée au 1er octobre 2021. On rappellera que la transposition de la directive européenne devait avoir lieu avant le 17 juillet 2021, date limite prévue.

Gestion d'entreprise

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Pour l’heure, l’avant-projet qui doit être remis prochainement au Conseil d’Etat pour avis, est sous embargo. Le retard dans l’adoption de ce texte s’explique en partie par le fait que la détermination du régime des classes de créanciers, qui revêt une importance politique fait l’objet de nombreux arbitrages.

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Architecture de la future ordonnance

Une première difficulté tranchée par la DACS est celle de l’architecture du texte. En effet, comme cela a été exposé, l’ordonnance relative au droit des entreprises en difficulté est issue de 3 sources constituant son cadre de modifications et ses limites.

La loi Pacte n° 2019-486 du 22 mai 2019, relative à la croissance et la transformation des entreprises, prévoit que le gouvernement légifère par voie d’ordonnance d’une part, en vue de simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants. A cette fin, il est, notamment, prévu de simplifier, clarifier et moderniser les règles relatives aux sûretés et aux créanciers titulaires de sûretés dans le livre VI du code de commerce, en particulier dans le cadre des différentes procédures collectives (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 60, I, 14°).

D’autre part, l’article 196 de la même loi, habilite le gouvernement à prendre une ordonnance pour favoriser la poursuite de l'activité, la sauvegarde de l'emploi, l'apurement du passif et le rebond des entrepreneurs honnêtes et permettre la réduction des coûts et des délais des procédures ainsi que les mesures nécessaires pour rendre compatibles les dispositions des livres IV, VI et VIII du code de commerce avec le droit de l'Union européenne (L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 196, I). Plus précisément, la directive européenne « Insolvabilité » (Dir. (UE) 2019/1023, 20 juin 2019 : JOUE, L 172, 26 juin ) prévoyait une transposition dans les législations nationales par les États membres dans un délai de 2 ans, délai pouvant être allongé d’un an par la Commission européenne, en cas de difficultés particulières (art. 34). La directive fixe des normes minimales communes telles qu'une prévention plus efficace, une procédure de restructuration renforcée avec la constitution de classes de créanciers, une homologation des plans avec de nouveaux critères d’appréciation tels que le « test du meilleur intérêt » ou de « la priorité absolue » et un effacement automatique des dettes.

Le Conseil d’Etat sera particulièrement vigilant dans le contrôle du respect des habilitations de la loi Pacte et de ses objectifs. Toutefois, concernant la transposition de la directive, celle-ci contenant de nombreuses options, elle est jugée moins périlleuse.

Choix d’une seule ordonnance répondant aux habilitations et à la transposition

Deux ordonnances distinctes auraient pu être envisagées, l’une relative à l’adaptation de la réforme du droit des sûretés et l’autre relative à la transposition de la directive européenne. Il a été précisé que la distinction des modifications se rattachant à la réforme des sûretés et celles se rattachant à la transposition était trop artificielle. Par mesure de cohérence, Il a été choisi de présenter l’ensemble des aménagements dans une seule ordonnance qui suit l’ordre des dispositions du code de commerce et des différentes procédures. Autre avantage, la réforme dans son ensemble devrait gagner ainsi en lisibilité.

Précisons que l’avant-projet de réforme du droit des sûretés intrinsèquement lié à celui sur la réforme du Livre VI du code de commerce, est actuellement soumis au Conseil d’Etat. Il a suivi un processus différent puisqu’il résulte de la rédaction de la Commission Grimaldi revu en 2019, ce qui explique qu’il a fait l’objet récemment d’une large diffusion (Projet Ord., portant sur la réforme du droit des sûretés, juin 2021).

Pour finir, les praticiens des entreprises en difficulté doivent ces prochaines semaines, s’attendre à une rapide publication des textes réglementaires relatifs à la procédure de sortie de crise dont l’entrée en vigueur était prévue dès le 2 juin 2021 (L. n° 2021-689, 31 mai 2021: JO, 1er juin).